创业者最关心的二十个法律问题（下）|互联网法律观察

1、公司不与劳动者签订劳动合同会有哪些法律风险？

公司不与劳动者签订劳动合同，将面临支付双倍工资的风险。根据《劳动合同法》第六条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

当然，两倍工资并不是一直适用的，最长期限是一年。如果用人单位自用工之日起满一年一直未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，此时，应视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2、公司不为劳动者缴纳社保会有哪些法律风险？

公司与员工建立劳动合同关系后，作为用人单位就负有为员工依法缴纳社会保险的义务。根据《中华人民共和国社会保险法》，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。 个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

根据《劳动合同法》第三十八条， 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以，当员工对公司有其他方面的不满意准备离开的时候，就极有可能行使这个权利，主张经济补偿。

同时，劳动者如果以未缴纳社保向劳动行政监察部门进行投诉的，很容易得到劳动监察部门的受理和全面核查，除了为投诉员工补缴外，企业还将可能面对全部未缴纳或未如实缴纳的员工社保的补缴，以及相应的行政处罚。

实践中，有些公司通过让劳动者签署主动申请不交或少交的知情同意书来规避责任，但是这份文件并不能免除公司缴纳社保的义务，也不会使员工丧失向劳动监察部门投诉的权利。

3、公司是否可以要求劳动者更换雇用单位？

因为企业转型、合并或业务调整，很多情况下会出现用人单位希望劳动者从A公司到B公司的情形，即便是在集团内的母子公司之间，这也是构成了劳动合同中的用人单位的变更。严格意义上说，变更劳动合同的主体，员工有权利拒绝，或者要求原用人单位按照解除劳动合同给予经济补偿金。也就是说，公司没有权利“要求”劳动者变更雇用单位，除非跟员工协商达成一致。

即便和员工达成一致，公司仍然负有连续计算工作时间的义务。根据2012年12月31日的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

4、试用期间什么情况下可以解聘劳动者？

企业对于在试用期的劳动者，仅仅享有一条特殊的解除劳动合同的权利，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”，因为根据《劳动合同法》第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

第四十条第一项：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。” 

第四十条第二项：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”

由此可见，证明劳动者在试用期间不符合录用条件，是企业用好“试用期”的最重要的一点。到底怎么样才是“不符合录用条件”？我们建议企业，在签订劳动合同时，对于试用期不符合录用条件的一般性约定做出约定，如工作时间和工作纪律方面的。同时，对于工作岗位符合录用条件的考核要求做出明确的界定，并做好考核结果的记录和公示，那么企业以“不符合条件”在试用期内解除合同才有理有据。

5、劳动者是不是必须签订《保密协议》和《竞业禁止协议》？

创业者经常会面对除了劳动合同以外，另外两份专业性文件，即《保密协议》和《竞业禁止协议》要不要签，怎么签的困惑。我们先看《劳动合同法》是怎么规定的。

第二十三条，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

由此可见，两份协议都是可选择签署的，竞业禁止协议是建立在负有保密义务的基础上的。但是，保密义务无需企业支付对价，但要求劳动者竞业限制，企业要付出按月给予经济补偿的对价。

所以，我们建议，保密协议可以在公司员工中大范围的签署，或者直接以保密条款的形式约定为劳动合同的必备条款之一。而竞业禁止协议，则需要考虑接触到保密信息较多，且对公司业务有重大影响的人员签署。

1、企业公章保管应注意哪些风险？

企业的公章是代表企业法人意志的体现，公司对公章的管理义务非常重要，一旦因为公司未尽到管理义务，导致行为人私刻公章或擅自使用公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同以签订经济合同的方法进行犯罪的，公司都应当首先承担起对受害人损失的赔偿责任。为避免因企业公章管理失控而导致的风险，建议创业公司应特别注意如下管理义务事项：

（1）刻章备案以及申请时的银行印鉴卡应妥善保管，以便在发生私刻公章的时候举证和鉴定印章真假。

（2）应规定由专门部门或专人管理印章，制定具体的管理职责和审批程序。填写用章申请表（注明用章事由、特殊要求、申请人签字）、领导审批（包括部门领导、最终决定领导）。但要注意审批层级不要过多，否则有碍企业的运作效率。

（3）一般情况下不能携带印章外出使用，特殊情况确需外带印章使用的，应经有权决定的领导批准，登记好外带印章的名称、事由、借出时间、归还时间等。有条件的应由印章管理人员携带印章同行。

（4）禁止在空白纸张、空白格式合同、空白单据、空白介绍信等空白文件上盖章。如有特殊情况，需经申请，由有权决定的领导审批，由印章管理人员详细登记该文件名称、编号、数量、用途等，并跟进该文件使用情况，如超期未使用应及时收回。

（5）发现本企业印章被仿冒时，应立即收集证据材料，及时采取：向公安机关报案、登报发表声明、书面通知潜在客户等措施，以避免损失扩大，依法追究仿冒人的赔偿责任。

（6）发现本企业印章丢失时，应采取向公安机关报案、登报发表声明、书面通知潜在客户等措施，以避免损失扩大。

2、创业公司应关注哪些税收优惠？

在国家层面上，目前对科技类企业、中小企业有一些税收优惠。

（1）经申请并认证的高新技术企业，可享受企业所得税减按15%的优惠，以企业研发费用和员工教育费用的一定比例的所得税税前扣除优惠。

（2）完成双软认证的企业，可享受三免两减半的企业所得税优惠。

（3）年应税所得额低于50万的小型微利企业，其所得减按50%纳入计税所得，并按照20%的税率缴纳企业所得税。

上述税收优惠都由国家颁布相关的税收优惠政策，并明确政策适用的期限，请创业者注意。

在地方层面上，各地税务部门可能设立地方性或某些园区或某些行业的税收优惠政策，创业者可以具体了解。

3、合同、协议、意向书和备忘录有什么不同？

企业在经营中对商业谈判后的成果可能会形成名叫合同、协议、意向书或备忘录之类的文件，这些文件的效力有什么差别，主要看文件的实质，而不是命名。

合同法第2条对合同所作的定义是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此可见，合同就是具有特定内容的协议，用来约定当事人相互之间的权利义务关系。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

合同与协议是同一概念，协议只是人们一种习惯上的叫法。

意向书是商业谈判的当事人之间表达和记录某种意向的文书，是双方当事人通过初步洽商，就各自的意愿达成一致认识而签定的书面文件，是双方进行实质性谈判的依据，是签订协议（合同）的前奏。

备忘录是说明某一问题事实经过的文件，备忘录有时候并不签名，不盖章，只是用邮件的形式送出，以便于对方记忆或查对。备忘录本质上也是双方进行实质性谈判或下一步签署正式法律文件，即协议（合同）的基础。

在实践中，如果意向书或者备忘录有双方具体的权利义务的约定，有明确的达成一致意见的确认，又有经授权的主体签署，即便文件命名为“意向书”或“备忘录”，也有可能被最终认定为在当事人双方之间存在确定的合同关系。为了避免这种情况发生，通常在意向书或者备忘录中或注明下文件性质，特别强调作为双方谈判的基础而不具有法律约束力，当然，一些特殊性条款，比如“保密条款”或“排他性磋商”条款，可以除外。

4、企业可以向自然人借款吗？

企业在扩大经营或者因其他需求时，如果申请不到银行贷款或为了方便起见，会经常出现向自然人借款的情况，这种情况现在得到了司法实践中的认可。

最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认为无效：

1、企业以借贷名义非法向职工集资的；

2、企业以借贷名义非法向社会集资的；

3、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的；

4、有其他违反法律、行政法规的行为的。”

企业向自然人借款，应注意利率的合法性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》解释：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”

此外，根据相关的税务实践，企业和股东之间的拆借资金，即便不约定利息，很容易被认定为分红，要特别注意往来账项的处理，尽量不要让账龄超过一年，尽量不要向股东借款。 

5、注册商标该如何选择注册类别？

注册商标的专用权一般是限于核定的商品服务或类似的商品服务上，所以在申请商标的时候，都需要进行商品及服务项目的选择。商品或服务分类选择是依据国际尼斯分类来进行的，根据最新的《类似商品和服务区分表》，共分为45个大类，1-34类是商品分类，35-45是服务分类。

当企业注册商标时，首先要判断自己的商品和服务属于哪个大类别，如果分别属于不同的类别，则要做几个类别的商标申请。在每个商品或服务类别下，可以选择10个具体的商品或服务（允许超过十个，只是另外增加费用）

选择注册的大类别时，可以考虑相关性进行扩展保护注册，也可以考虑避免负面影响或竞争对手注册的防御型注册。

在选择具体商品或服务时，有几个小技巧，比如，先选择范围比较大的商品，再根据主要经营商品对范围小的商品项目进行选择，以求用最小成本达到最大的保护效果。此外，如果小的商品项目中没有确切的商品描述，则可以选择与所经营商品功能相近的商品项目，或者将所经营商品的主要组成部分进行选择，以达到对商品的保护。

具体选择注册类别的经验需要根据行业有专业的注册代理来建议，如果创业者希望省钱，可以尝试一种方法就是搜一搜同行业其他公司在注册商标时选择了哪些类别和哪些商品，然后再对照自己的需要进行筛选，这样在选择的时候就可以有一个很好的借鉴的样例。

6、公司登记注册名称是否要与商标保持一致？

一般情况下，企业名称比较容易登记，即便有重名，只要不在一个注册地域内都是可以并存的；而商标有着严格的注册和审核流程，而且是全国范围内排除相同和近似才会授予商标专用权，所以企业名称在注册商标时遇到了阻力非常常见。还有一些原因，比如企业发展中品牌发生变化，很多公司的登记名称与商标并不一致。企业只准使用一个名称，但一个企业可以注册多个商标。

尽管企业为了推广和宣传的需要都会努力通过注册商标申请以及企业登记让工商登记名称和商标保持一致，但是，二者并不要求必须保持一致，创业者也不需要为之耿耿于怀。

不过在处理企业名称和商标这两者的关系中，还要注意避免恶意搭便车的行为。如果刻意选择了他人具有一定知名度的商标作为企业名称的，在宣传、介绍上可以将企业名称混淆商品商标，目的就是为了给消费者造成混淆，来搭便车，则有可能构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第二条的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”

7、著作权使用的“合理使用”情况是指哪些？

创业中无论是企业推广宣传，还是产品开发创意，经常会碰到可能侵犯他人著作权的行为。 在这种情况下经常会被问到，哪些使用是合理的？

根据我国《著作权法》，合理使用是一个法定的概念，规定了12种情形下，不经过著作权人同意，不支付报酬而使用的行为不需要担责。

（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。这种情形下使用人的目的只能仅限于个人学习研究，而不能以盈利为目的。

（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。这里的引用，有必要明确写清楚被引用人姓名、作品的名称和出版社以及页码等。

（3）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。例如，节目录制过程中，主持人身后的油画被录制。

（4）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。

（5）报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。

（6）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。

（7）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。但也应该要注意是在不侵害著作权人的利益的范围内使用。

（8）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。这里的复制仅限于是为了保存，不能用于营利，但是著作权归该馆的除外。

（9）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

（10）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。

（11）将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行，这里要注意出版发行的范围仅限于中国境内（不包括港澳台地区）。

（12）将已经发表的作品改成盲文出版。这里的出版也应当不以盈利为目的，且限于中国境内（不包括港澳台地区）。

（编辑：郑惠敏）