无资质机构拆分与推介私募产品法律风险分析

我们在工作中常常发现一些不具备私募基金销售资质的机构违规销售私募产品，常见的方式有以第三方机构的名义推介私募基金或者通过让投资者之间签订代持协议的方式来规避合格投资者要求，进行变相私募拆分等行为。这类行为是否具有可行性？是否真的能够规避相关法律法规？是否存在法律风险？

一、哪些是合法的私募基金的推介主体？

中国证券投资基金业协会出台的《私募投资基金募集行为管理办法》第二条规定了私募基金的募集主体只能是私募基金管理人和取得基金销售牌照并成为中国基金业协会会员的机构这两个主体，其他任何机构和个人都不得从事私募基金的募集活动。同时也明确指出募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。因此，若机构不属于法律规定的这两方主体，即使借助有私募基金资格的机构，仍不能进行相关的推介行为。

二、不具备私募基金销售资质的机构将私募产品拆分与推介的法律风险

不具备私募基金销售资质的机构将私募产品拆分与推介的法律风险主要在于触犯非法集资类犯罪。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

以上为认定“非法吸收公众存款罪”的四个构成要件。首先不具备私募基金销售资质的机构推介私募产品符合第一个要件。其次若有拆分私募产品销售的行为，则是向非合格投资者推介私募基金，符合第四个要件。而且在实际操作中这些违规推介私募产品的机构往往很符合第二个和第三个要件。在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款达到一定的金额或人数标准时即构成非法吸收公众存款罪。（具体标准请查看《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十四条）。

若机构以诈骗的方式来非法吸收投资者的资金，并以非法占有为目的，达到一定数额（单位集资诈骗，数额在五十万元以上）则可能触犯集资诈骗罪。

三、机构通过让投资者之间签订代持协议的方式来规避合格投资者要求是否可行？

不可行。机构通过让投资者之间签订代持协议的方式来购买机构推介的基金属于私募拆分行为，变相突破了合格投资者标准。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第九条：“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。”

若投资者直接私下达成代持协议，而募集机构也进行了合理的审核义务后（募集机构应当有一套合格投资者的审核程序），但事后证明投资者并非合格投资者，那么募集者需证明自己确不知情或没有过错，才可以免责。